【基本案情】
2020年以来，犯罪嫌疑人林某租赁某市商务酒店个别房间，招募卖淫女进行卖淫嫖娼非法活动，一手建立了卖淫组织。后林某拉自己的“拜把子”兄弟丁某入伙，让丁某出面担任“总经理”的角色。林某系团伙发起人，年龄较大，阅历丰富，被团伙成员称为“大哥”，一般在幕后指挥，负责租赁房间，微信群招募卖淫女，制定卖淫女管理制度和收入分配制度。丁某系团伙二号人物，根据林某授权全权负责管理卖淫团伙，代表林某打理对外事务，被团伙成员称为“丁总”。另外，该团伙招聘胡某、赵某充当引导员，负责引导嫖客进入房间，介绍卖淫项目及价格。招聘王某为财务负责人，负责记账及监控各房间交易情况。招聘陈某、季某为保镖，负责充当打手、司机、运送嫖客、发布招嫖广告等工作。2022年，公安机关在扫黄扫非专项行动中一举将林某为首的组织卖淫团伙摧毁，抓获团伙成员林某、丁某、胡某、赵某、王某、陈某、季某及卖淫女、嫖客多名。公安机关以林某、丁某、胡某、赵某、王某、陈某、季某等涉嫌组织卖淫罪将该七人依法刑事拘留，经检察机关批准，依法对他们执行逮捕。
【罪名适用】
林某、丁某、胡某、赵某、王某、陈某、季某应如何确定罪名？作者认为，林某、丁某系卖淫团伙的组织者、策划者、指挥者，应以组织卖淫罪定罪处罚。胡某、赵某、王某、陈某、季某在组织卖淫团伙中主要起协助作用，未参与建立该团伙，也未能对卖淫女起管理、控制作用，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。
【罪名辨析】
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。《刑法》第三百五十八条第一款规定：组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
协助组织卖淫罪，是指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。有前述行为的，不以组织卖淫罪的从犯论处，定协助组织卖淫罪。《刑法》第三百五十八条第四款规定：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织卖淫罪的犯罪分子系组织犯、实行犯。协助组织卖淫罪的犯罪分子系帮助犯。对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，在实践中要进行严格区分，准确定性，决不能因为两者相似而混淆概念。一是因为两者分属不同的罪名，二是因为两者量刑存在很大差异。为防止冤假错案、司法不公，有必要对两罪名进行深入研究。现从犯罪构成的角度对两者进行辨析。
两罪犯罪主体均为一般主体。组织卖淫罪，主体必须是卖淫活动的组织者。这里说的组织者，有的是犯罪集团的首要分子，有的是犯罪集团的骨干成员（经理、副经理等）。组织者可以是一个人，也可以是几个人，还可以是团伙，关键是看其在卖淫活动中是否起到组织作用。协助组织者不能成为本罪的主体。协助组织卖淫罪，主体是对卖淫组织起协助作用的人，其作用为招募、运送卖淫嫖娼人员或者充当保镖、打手、管账人等。对于名义上是打手、保镖、管账人，实际上却在组织卖淫活动中起策划、指挥、实施作用的人，其行为已超出了帮助犯的范围，在客观上属于组织卖淫的实行行为，对此应认定为组织卖淫罪的犯罪主体。
两罪所侵犯的客体相同。两罪侵犯的客体是均为社会风化和社会治安管理秩序。卖淫是一种腐朽、丑恶的社会现象。而组织、协助组织他人卖淫，是卖淫嫖娼活动产生、存在并不断蔓延的重要原因。这种行为毒化了社会风气，危害了社会治安，为社会主义国家法律所不能允许。
两罪主观方面有区别。组织卖淫罪行为人主观上是纠集、管理、控制他人卖淫，并从中获利。而协助组织卖淫罪行为人的行为仅具有协助的故意，其并没有纠集、管理、控制他人的主观意图。
两罪客观方面有区别。组织卖淫罪的行为人客观方面表现为实施组织他人卖淫的行为。行为人一般是卖淫团伙的组织者、建立者、策划者，在组织建立之后发挥领导核心作用，可以对卖淫人员进行管理和控制。行为人也可以没有参与建立卖淫组织，但是在卖淫组织中起到管理、控制、领导卖淫人员的作用。组织他人卖淫的手段，有招募、雇佣、引诱、容留等。至于采取的手段是暴力的、胁迫的，还是非暴力的、非胁迫的性质，都不影响本罪的成立。协助组织卖淫罪的行为人客观方面表现实施了对组织他人卖淫犯罪活动起协助作用的犯罪行为。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）的规定，协助组织卖淫的行为人明知他人实施组织卖淫犯罪活动而予以协助，为卖淫组织招募运送人员或充当保镖、打手、管账人等。需要注意的是，在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。
两罪量刑不同。组织卖淫罪为重罪，犯组织卖淫罪，如无其他可以减轻处罚的情节（聋哑人、盲人、未成年人、重大立功等），量刑起点为五年以上，最高可至无期徒刑，并处罚金（2015年《刑法修正案九》取消该罪死刑）。协助组织卖淫罪量刑较轻，一般情节处五年以下有期徒刑，并处罚金。情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）的规定，情节严重是指下列情形之一：（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。
另外，从身份地位上来讲，组织卖淫罪的行为人在卖淫活动中处于领导或者管理地位，其有权策划、调度、控制组织成员和卖淫人员。而协助组织卖淫罪的行为人没有管理地位，其无法控制组织成员和卖淫女，组织成员和卖淫女也并不会听从其调度与命令。这也是两罪的重要区别。
具体到本案，林某系该犯罪团伙的发起人，一手策划、建立了该卖淫组织，被组织成员称为“大哥”，是该组织的最高领导，系主犯，应以组织卖淫罪定罪处罚；丁某虽没有策划、建立该卖淫组织，但是在该组织中丁某也起到了领导、管理、指挥的作用，系该组织业务活动的执行者，在林某领导下掌控全局，对林某负责，也系主犯，应以组织卖淫罪定罪处罚；胡某、赵某、王某、陈某、季某未参与建立卖淫组织，系林某、丁某招聘的人员，其工资及业绩提成由林某、丁某发放，工作任务各有分工，为运送嫖客、管理账目、监控交易、充当保镖打手等，在没有林某、丁某授权的情况下不能管控卖淫女，系林某、丁某组织卖淫行为的协助者，对胡某、赵某、王某、陈某、季某应以协助组织卖淫罪定罪处罚。
（作者：冯明旭，山东鲁鸢律师事务所执行主任）